В подсчете количества дней отпуска, который вы заработали, нам помогут Правила об очередных и дополнительных отпусках (утверждены НКТ СССР 30 апреля 1930 г. N 169).
Ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляются за рабочий год (пункт 1 Правил). Ваш рабочий год начинается с 01 ноября 2005 г. (дата начала работы). Первый рабочий год должен был бы истечь 31 октября 2006 г. Ваш последний день работы согласно ныне действующему контракту — 21 октября 2006 г. То есть, мы должны посчитать количество дней отпуска за период с 01 ноября 2005 г. по 21 октября 2006 г. включительно.
Даже если не считать октябрь 2006 г., период с 01 ноября 2005 г. по 30 сентября 2006 г. дает нам 11 полностью отработанных месяцев. Пункт 28 Правил гласит, что при увольнении работник, не использовавший свое право на отпуск, но проработавший у данного нанимателя не менее 11 месяцев, получает полную компенсацию.
Таким образом, у вас есть выбор: либо полностью использовать свой отпуск и отдохнуть 28 календарных дней, либо получить компенсацию за неиспользованный отпуск при увольнении из расчета 28 календарных дней.
Применительно к порядку использования вами отпуска есть один немаловажный нюанс.
По общему правилу, срочный трудовой договор не подлежит продлению. То есть, если вы останетесь работать после 21 октября 2006 г., то должен быть заключен новый трудовой договор на новый срок. Кадровая служба должна при этом подготовить документы на увольнение по предыдущему трудовому договору (контракту), а затем принять вас на работу по новому договору на новый срок.
При определении порядка выплаты компенсации за неиспользованный отпуск юрист вашей организации ссылается на статью 127 ТК, где указаны правила реализации права на отпуск при увольнении, в том числе и по срочному трудового договору. Но юрист серьезно ошибается, неверно применяет положение части 3 этой статьи. Ведь здесь речь идет о случае, когда работник, заключивший срочный трудовой договор, уходит в отпуск, т.е. реально отдыхает. Часть 3 статьи 127 ТК не допускает продления пребывания работника на предприятии на количество дней неиспользованного отпуска, чтобы не выплачивать компенсацию, а отработработать положенные ему дни отпуска. Более того, порядок расчета зарплаты и подсчет среднего заработка для отпускных сильно отличаются. Поэтому невозможно один расчет подменить другим.
Поэтому если к моменту увольнения вы не уйдете в отпуск, то вы вправе получить компенсацию за эти 28 календарных дней согласно части 1 статьи 127 ТК.
Применять статью 126 ТК в вашей ситуации я не нахожу возможным по следующим причинам. Эта статья 126 ТК касается только вопросов выплаты компенсации за неиспользованный отпуск работнику до момента увольнения, т.е. в процессе работы. При применении этой нормы закона надо помнить о следующем.
Во-первых, инициатором получения такой компенсации выступает работник, ведь не случайно часть 1 этой статьи указывает «… по письменному заявлению работника…».
Во-вторых, компенсация выплачивается только тогда, когда у работника накопилось количество дней отпуска, превышающее 28 календарных дней. К 21 октября 2006 г. у вас будет ровно 28 календарных дней, поэтому эта статья закона не применима.
В-третьих, если после 21 октября 2006 г. вы останетесь на работе и подпишите новый контракт, вам 21 октября 2006 г. бухгалтерия должна выдать деньги под расчет в связи с вашим увольнением по предыдущему контракту, в том числе выплатить и компенсацию за неиспользованный отпуск. С 22 октября 2006 г. отсчет дней отпуска пойдет заново, т.е. остатки в 28 календарных дней от предыдущего контракта не должны плюсоваться с отпуском, заработанным в новом периоде работы.
Л. Французова,
юрист
1 ноября 2006 г.
«Кадровик. Трудовое право для кадровика», N 11, ноябрь 2006 г.
